As patentes farmacêuticas e as necessidades humanitárias decorrentes da COVID 19: Contribuições ao STF

 

  1. A discussão no STF sobre a (in)constitucionalidade do §único do art.40 da LPI

Discussão importante tem lugar nos últimos dias no STF sobre a adequação do parágrafo único do art. 40 da Lei de Propriedade Industrial (LPI), de 1996, à Constituição Federal brasileira e, por via de consequência, aos tratados e convenções firmados pelo Brasil, bases do Sistema Internacional de Proteção da Propriedade Intelectual.

A decisão do STF terá efeitos tanto nos setores de inovação e negócios brasileiros, como também, e não menos importante, no que diz respeito aos compromissos que o Brasil assumiu perante a Organização Mundial do Comércio (OMC) e ao Acordo TRIPS (Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights/Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio).

Vejamos o quê ora se afirma.

O artigo 40 da LPI assegura que a patente de invenção vigorará pelo prazo de 20  anos e a de modelo de utilidade pelo prazo de 15  anos, contados da data de depósito no INPI (Instituto Nacional da Propriedade Industrial).

O legislador incluiu nesse dispositivo o paráfrafo único porque, como se sabe, o INPI, assim como tantos outros órgãos registrantes de países estrangeiros, por falta de estrutura técnica e pessoal especializado, pode levar mais de dez anos no exame de um pedido de patente, gerando insegurança jurídica – tanto ao titular do pedido de registro, quando aos seus concorrentes, impedindo ou dificultando o gozo pleno do direito de exclusidade decorrente da patente.

Está no parágrafo único a ressalva de que o prazo de vigência, todavia, não será inferior a 10 anos para a patente de invenção e a 7 anos para a patente de modelo de utilidade, a contar da data de concessão do pedido de patente pelo INPI.

Não há, portanto, nenhuma inconstitucionalidade no parágrafo único do art. 40.

  1. As razões da não inconstitucionalidade

A Constituição Federal brasileira, já em sua parte inicial, dedicada aos “Direitos e Garantias Fundamentais”, assegura aos autores de inventos industriais privilégio temporário para a sua utilização, bem como proteção às criações industriais, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico do Brasil (art.5º, XXIX).

O mesmo artigo 5º, em seu parágrafo 2º, determina que os direitos e garantias expressos na Constituição Federal não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais de que o Brasil seja parte.

Se não bastasse, o parágrafo 3º, do mesmo artigo 5º da CF, declara que os tratados internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Vê-se, por óbvio, que a Carta Magna incorpora aos preceitos constitucionais (i) os tratados internacionais de que o Brasil seja parte e, especialmente, (ii) aqueles relativos à proteção dos direitos humanos (§§ 2º e 3º. do art.5º da CF).

Na perspectiva da proteção dos direitos de propriedade industrial, dentre os quais os de patentes de invenção, o constituinte nos remete, inevitavelmente, aos tratados e convenções que compõem o Sistema Internacional de Proteção dos Direitos de Propriedade Intelectual. E são muitos, não cabe aqui arrolá-los.

Contudo, mesmo antes desses, tem lugar de destaque preceito amplamente conhecido que consta da Declaração Universal dos Direitos do Homem da ONU (1948), que reconhece e assegura os direitos dos inventores sobre o produto do seu trabalho (Art.27 da DUDH).

  1. Adequação ao marco regulatório internacional

É nesse marco regulatório, nacional e internacional, que o Acordo TRIPS/OMC foi incorporado ao direito brasileiro.

E de forma corretíssima.

Não faltaram à época, 1995-1996, olhos atentos do Congresso Nacional a cara temática do direito ao desenvolvimento e das necessidades relacionadas ao progresso das ciências e das artes.

Observa-se que o legislador, no caput do artigo 40, determina que “o prazo de proteção da patente de invenção vigorará por 20 anos”. Ele não faz referência a prazos máximo ou mínimo. Até porque não poderia garantir menos de 20 anos de proteção, na medida em que o Acordo TRIPS/OMC estabelece que nenhum Estado-Membro da Organização poderá conferir prazo de proteção patentária inferior a 20 anos. Por outro lado, proteger por prazo superior é perfeitamente possível à luz do Acordo TRIPS.

De tal forma, que nada há que macule o parágrafo único do artigo 40 da LPI, nem mesmo que comprometa o direito ao desenvolvimento e à inovação no Brasil, haja vista que o aumento da proteção do direito de propriedade intelectual e a certeza da proteção ensejam a dinâmica do poder de mercado e o desenvolvimento do comércio internacional.

 

  1. Patentes farmacêuticas x Pandemia

Não obstante os argumentos acima, é sabido que o Brasil (como o resto do mundo) enfrenta os efeitos nefastos da pandemia da COVID 19, os quais justificam discussões responsáveis sobre o tema das patentes farmacêuticas – relacionadas aos fármacos e vacinas implicados no tratamento e prevenção da doença.

Contudo, a resposta e os caminhos que se apresentam passam longe do licenciamento compulsório sem a autorização dos titulares dos direitos patentários, chamado (vulgarmente) de “quebra das patentes”, assim como da perigosa estratégia jurídico-oportunista de buscar a declaração de inconstitucionalidade de preceito legal correto.

Há alternativas e flexibilidades no Sistema Internacional de Proteção da Propriedade Intelectual que oportunizam, garantem e salvaguardam os princípios da transparência, da cooperação internacional e da interpretação evolutiva e humanitária do TRIPS/OMC.

São adaptações e adequações no exercício do direito de exclusividade das patentes, sem ruptura do marco regulatório nacional/internacional, evitando-se violações das obrigações internacionais assumidas, das garantias constitucionais e preservando direitos individuais.

Tudo isso sem recurso a mudanças abruptas e irresponsáveis.

  1. Alternativas possíveis, responsáveis e adequadas para preservar direitos e garantias fundamentais

Uma dessas possibilidades é a negociação direta com os titulares dos direitos das patentes em questão, necessárias à preservação das vidas na pandemia, por meio da qual se cria um “Patent Poll”, isto é, um grande consórcio, no qual as empresas/laboratórios concordam em cruzar licenças de patentes relacionadas à tecnologia do tratamento e prevenção da COVID 19. O Poll pode salvar vidas, tempo e dinheiro e, em caso de patentes de bloqueio, é o melhor (talvez único) método para tornar a invenção disponível ao interesse público. Um grande consórcio, ademais, resolve problemas relacionados ao direito de concorrência, frequentes quando estão em jogo patentes importantes.

Um dos primeiros pools de patentes, o Sewing Machine Combination , foi formado em 1856 pelos fabricantes de máquinas de costura Grover, Baker, Singer e Wheeler & Wilson. Em vez de processarem uns aos outros, e mazimizarem seus prejuízos e antipatia junto ao público consumidor, juntaram suas patentes e contribuíram com o interesse público.

Em 1917, os dois maiores detentores de patentes para aviões, a Wright Company e a Curtiss Company, haviam efetivamente bloqueado a construção de novos aviões, que eram extremamente necessários quando os Estados Unidos estavam entrando na Primeira Guerra Mundial. O governo dos EUA, como base na recomendação de um comitê formado por Franklin D. Roosevelt , então secretário adjunto da Marinha , pressionou a indústria a formar um “pool de patentes”  que ficou conhecido com Manufacturer’s Aircraft Association .

Em um exemplo mais recente, em agosto de 2005, um “pool de patentes” foi formado por cerca de 20 empresas ativas no domínio de identificação por radiofrequência (RFID) . O RFID Consortium escolheu a Via Licensing para administrar seu consórcio desde setembro de 2006.

Em 2009, um novo e importante “poll de patentes farmacêuticas” foi criado a partir da iniciativa dos Médicos sem Fronteira (MSF), para salvaguardar o acesso nos países em desenvolvimento a tratamentos que salvam vidas, utilizados para o controle do HIV. Com o consórcio, houve redução de preços de tratamentos existentes, além do aceleramento do desenvolvimento e da produção de versões genéricas de medicamentos de qualidade e a preços accessíveis, incluindo novas combinações em doses fixas e formulações adequadas para uso em crianças.

A liderança na organização e estímulo à iniciativa de criação de consórcios desse tipo é muito bem vinda, hoje, frente às necessidades da comunidade internacional, e das reais possibilidades jurídico-políticas de obtenção de declarações de “patentes humanitárias” para o enfrentamento responsável e diligente da pandemia.

Além da alternativa negociada e preservadora de direitos e garantias fundamentais por meio dos “polls de patentes”, é importante ter presente que qualquer inciativa de um Estado-Membro da OMC de limitação dos padrões mínimos de proteção previstos em TRIPS, em qualquer uma de suas esferas: legislativa, judicial ou administrativa, deve ser levada, ab initio, ao Conselho Para o TRIPS (orgão da OMC). Caso contrário, corre-se o risco de o Brasil ter que enfrentar contencioso internacional no sistema de solução de controversias da OMC.

As flexibilidades de TRIPS encorajam a busca de solução, transparente e negociada, para problemas e crises humanitárias temporárias, por meio da qual todos os Estados-Membros possam ter seus direitos preservados, e compensações possam ser oferecidas aos setores e titulares de direitos atingidos pelas restrições e limitações impostas aos seus direitos.

O sistema de freios e contrapesos (checks and balances) é sempre o ideal a ser perseguido em um regime democrático.

A relação horizontal de poderes entre os Estados soberanos e a comunidade internacional organizada assegura que todos possam melhor cumprir suas funções e, além disso, ajuda a evitar governos irracionais e tirânicos.